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¿Es posible la convalidación o subsanación de una cláusula suelo nula de pleno derecho?

No son pocos los casos, en los que existiendo una cláusula suelo en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado originariamente, en un momento posterior, ya sea a instancia del prestatario o a instancia de la entidad prestamista, existe un acuerdo entre las partes, mediante el cual se procede a novar dicha cláusula, bien para reducir el interés mínimo establecido como suelo, bien para proceder a convertir el interés variable aplicable hasta ese momento, en interés fijo hasta la fecha de vencimiento del préstamo.

La cuestión controvertida es, si estando ante una cláusula suelo que debe ser considerada nula de pleno derecho por abusiva, la existencia de un acuerdo posterior de novación, en el que se negocia la reducción del límite aplicable o su eliminación, implica la convalidación de la nulidad.

Hasta este momento, las resoluciones de las Audiencias Provinciales de forma mayoritaria han venido estableciendo que, dicho acuerdo, no implica que la cláusula suelo abusiva, quede convalidada. A título de ejemplo:

AP Valladolid, Sec. 3.ª, 19-9-2017. (SP/SENT/923348)

AP Soria, Sec. 1.ª, 8-9-2017. (SP/SENT/922856)

AP Badajoz, Sec. 2.ª, 7-9-2017. (SP/SENT/922147)

AP Huelva, Sec. 2.ª, 17-7-2017.( SP/SENT/921236)

AP Burgos, Sec. 3.ª, 15-6-2017. (SP/SENT/913121)

Esta postura ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 16 de octubre de 2017 (SP/SENT/923416). En el supuesto enjuiciado, los hechos ocurridos son los siguientes:

Los prestatarios en febrero del año 2009 se subrogaron en el préstamo hipotecario concedido al promotor, en el que existía una cláusula suelo fijada en el 3% y un techo establecido en el 12,50%. En noviembre del mismo año, reclaman a la entidad financiera por la existencia de dicha cláusula y se les reduce el interés al 2,5%, si bien, a partir del año 2012, se les vuelve a aplicar el 3%.

Interpuesta la demanda, solicitan la nulidad de la cláusula suelo por abusiva como pretensión principal con la devolución del total abonado por su aplicación y como pretensión subsidiaria, la aplicación del límite del 2,5% y la restitución de lo cobrado a partir del 2012 cuando se volvió a cobrar el 3%.

El Juzgado de Primera Instancia considera que la entidad financiera incumplió con su obligación de informar a los prestatarios y que no se había superado el control de transparencia, lo que viciaba el consentimiento de los prestatarios, por error, y tenía como efecto la anulabilidad, pero que al haber sido negociado un nuevo suelo, conforme el artículo 1208 CC, se había sanado el vicio inicial de la cláusula, por lo que desestima la pretensión principal y acepta la subsidiaria.

En apelación, se desestima el recurso al considerar que los recurrentes no tenían legitimación para recurrir, ya que la sentencia no les era perjudicial al haber sido estimada la pretensión subsidiaria.

Llegando la cuestión ante el Tribunal Supremo, este determina que el contrato no queda convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo, ya que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación, sin que sea de aplicación el artículo 1208 CC, que establece que « la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen».

El Alto Tribunal, considera que la protesta por la inclusión de la cláusula suelo de la que no fueron informados los prestatarios  y su petición de reducción al menos al fijado en otros contratos de la misma promoción, no supone una acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria, sino que solo se trata de una solicitud para reducir en lo posible las consecuencias negativas de dicha estipulación, lo que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta y la restitución de lo cobrado por su aplicación.

Nos encontramos por tanto,  ante la confirmación del Tribunal Supremo de la que consideramos como la postura más acertada y que había sido la mantenida por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, y que sirve para evitar nuevas situaciones de abuso por parte de las entidades financieras, que siendo conscientes de la nulidad de la cláusula, se limitan a reducir tipo mínimo de interés establecido como suelo mediante un acuerdo privado con el prestatario y pretenden tildar el mismo como un acto de convalidación de un negocio nulo de pleno derecho.

Multidivisas

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha estimado el recurso de casación interpuesto por los prestatarios contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que desestimó la demanda en la que solicitaban la nulidad de las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario concertado con Barclays Bank.

La sentencia, dictada por el Tribunal Supremo el pasado 15 de noviembre (STS 608/2017) (LA LEY 157653/2017) adapta la doctrina de la Sala Primera a la jurisprudencia del TJUE, que en el caso Banif Plus Bank (sentencia de 3 de diciembre de 2015) consideró que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. Dado que la definición de los instrumentos financieros a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (Directiva MiFID), que los tribunales españoles deben aplicar de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, se concluye que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

Ello no excluye la sujeción de las entidades financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en los casos en que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor.

La sala descarta que las cláusulas multidivisa controvertidas fueran objeto de negociación individual y quedaran por ello excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Se trata de cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia y respecto de las que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos comprendan no solo su contenido formal y gramatical, sino también su alcance concreto y puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

El hecho de que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no significa que no sean un producto complejo a efectos del control de transparencia. La sentencia aplica los criterios de la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) y considera que aunque el consumidor medio puede prever el riesgo de un cierto incremento de las cuotas de amortización por efecto de la fluctuación de las monedas sin necesidad de una especial información,no ocurre lo mismo con otros riesgos asociados a estas hipotecas. En ellas, la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, lo que determina que, pese al pago de las cuotas de amortización periódica, el prestatario puede adeudar un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Incluso aunque se cumpla la obligación de pagar las cuotas, el banco pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo si el euro se devalúa, por encima de ciertos límites, sobre la divisa extranjera.

En el caso del recurso, la entidad bancaria no explicó adecuadamente a los prestatarios la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con el euro, que es la moneda en que éstos reciben sus ingresos, ni las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos. Los prestatarios no solo han tenido que abonar cuotas superiores en aproximadamente un 50% al importe de la cuota inicial, pese a la bajada del tipo de interés, sino que además, al haber hecho uso el banco de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo ante la imposibilidad de seguir haciendo frente al pago de las cuotas, la cantidad que se les ha reclamado en euros como capital pendiente de amortizar, en el proceso de ejecución hipotecaria, supera significativamente la cantidad que les fue ingresada en su cuenta en euros por la concesión del préstamo.

La falta de transparencia de las cláusulas multidivisa ha generado para los prestatarios un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudieron comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos y se ha agravado su situación económica y jurídica. La posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, no elimina los riesgos mencionados ni dispensa al banco de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario.

En consecuencia, la sala estima que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia y casa la sentencia recurrida, declarando la nulidad parcial del préstamo y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. En este sentido, entiende que la nulidad total supondría un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, y que la nulidad parcial es posible por el régimen contractual previsto en el préstamo hipotecario.

LA LEY 275467/2017

Reformas del trabajo autónomo

La Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, incluye las más importantes modificaciones llevadas a cabo en beneficio de este colectivo en los últimos años, en aspectos como la tarifa plana, las bases de cotización, la compatibilidad de la actividad con la pensión de jubilación, las bonificaciones de cuotas, la gestión de la cotización… Si bien algunas de estas medidas no serán efectivas hasta el 1 de enero de 2018.

Estas son las novedades más destacadas:

Tarifa plana más amplia               

  •  La tarifa plana de 50 euros se amplía de 6 a 12 meses para quienes se den de alta en el Régimen Especial de Autónomos, si además no lo han estado en los 2 años anteriores (3 años si ya hubieran disfrutado de estos beneficios previamente) y cotizan por la base mínima. Y se mantienen las reducciones y bonificaciones que ya existían para los meses posteriores.
  • Además, se beneficia con esa tarifa plana de 50 euros durante 12 meses a las mujeres que habiendo trabajado por su cuenta, cesan en su actividad por maternidad y vuelven a realizar una actividad por cuenta propia en los dos años siguientes al cese, siempre que opten por cotizar por la base mínima.

Cuotas por días trabajados y más cambios de base de cotización          

  •  Se introduce la posibilidad a los trabajadores autónomos de afiliación y hasta tres altas y bajas dentro de cada año natural con efectos a esas fechas, de forma que en esos meses solo pagarán por días trabajados, en cuyo caso la cuota fija mensual se divide entre 30. Y podrán cambiar su base de cotización cuatro veces al año (hasta ahora, dos).

Compatibilización de la actividad con el 100% de la pensión de jubilación       

  • La Ley introduce la posibilidad de compatibilidad el trabajo por cuenta propia con el 100% de la pensión de jubilación si se contrata al menos a un trabajador por cuenta ajena.

Mejora en las bonificaciones de cuotas             

  • La bonificación del 100% de la cuota por cuidado de un hijo menor de 7 años pasa a ser de un menor de 12 años.
  • Además de la bonificación ya existente del 100% de la cuota para aquellos trabajadores autónomos sustituidos durante los períodos de descanso por maternidad, paternidad y situaciones relacionadas, mediante contratos de interinidad del RDLey 11/1998, se añade una bonificación por ese mismo motivo, también del 100% de la cuota, aunque no se contrate a nadie que le sustituya, siempre que el descanso sea de al menos un mes. Ambas bonificaciones son compatibles.
  • En cuanto a las bonificaciones por contratación de familiares, se añade una bonificación del 100% durante 12 meses al trabajador autónomo que contrate a sus parientes por cuenta ajena de forma indefinida.

Mejor gestión en la cotización

  • Se refiere a la reducción a un 10% del recargo de la deuda por cotización durante el primer mes siguiente al debido, fijado actualmente en un 20%, y al exceso de cotización en supuestos de pluriactividad, que la TGSS devolverá de oficio antes de mayo de cada año. Medidas que tendrán efecto a partir del 1 de enero de 2018.

 Otras   

  • La cuota mínima de cotización de los autónomos societarios se establecerá en la Ley de Presupuestos de cada año, desvinculándose del SMI.
  • Se define el accidente in itinere para los autónomos, que pasa a considerarse accidente de trabajo.
  • El 30% de los suministros de la vivienda habitual afectada parcialmente a la actividad económica y hasta 26,67 euros diarios en concepto de alojamiento y comida pasan a ser gastos deducibles del IRPF.
  • Se modifica la base reguladora de la maternidad y paternidad.
  • Se mejoran los derechos colectivos y la formación de los autónomos.

Sumamos una más a las Sentencias de Audiencias Provinciales que declaran nulo el índice de referencia IRPH.

Esta vez, ha sido la Audiencia Provincial de Cádiz la que se ha pronunciado al respecto. Ha dictado sentencia de fecha 23 de octubre de 2017, en la que declara nulo el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH), aplicado por BBVA a un consumidor.

Dada la declaración de nulidad del citado índice, el préstamo queda con el índice principal (Euribor) desde el inicio de la operación, por lo que el demandante pasará a pagar un interés negativo, ya que el Euribor actualmente está en -0,183% y por tanto, será el BBVA quien tendrá que pagar intereses al demandante.

Tras esta condena, el BBVA deberá devolver con totalidad los intereses cobrados, una cifra que en este caso supera los 10.000 euros.

El Banco de España ya se pronunció en su día sobre la opacidad de este índice, además de su falta de transparencia. También fueron otros organismos los que se pronunciaron al respecto, concluyendo que el IRPH es “opaco, influenciable por las entidades bancarias, no representativo de la realidad del mercado, claramente perjudicial para los consumidores, y por lo tanto abusivo”.

Así pues, La Cámara de Vitoria instó a las entidades bancarias a “reintegrar a las personas consumidoras todos los interés cobrados en referencia a dicho índice” y “a devolver las viviendas desahuciadas en aplicación de IRPH Bancos”.

Anteriormente, las Audiencias Provinciales de Alicante y de Madrid, también se pronunciaron respecto de la nulidad del índice de referencia IRPH.

La Audiencia de Alicante declaró la nulidad tanto del índice IRPH Cajas como el sustitutivo, IRPH Entidades, habiéndose probado en el procedimiento que la Entidad UCI nunca proporcionó información comprensible y clara a sus clientes, los consumidores demandantes.

Fue la Audiencia Provincial de Madrid, la que condena a Bankia a devolver todo lo cobrado de más por la aplicación del índice de referencia IRPH, considerando  la Sala  que tanto el IRPH cajas como el IRPH entidades son índices que producían un desequilibrio para el consumidor al estar siempre por encima del Euribor. Esta cláusula se encontraba enmascarada entre una incomprensible cantidad de datos, lo que conseguía que el cliente no se percatase de la misma.

En este sentido, la sala determinó que la cláusula no reúne los requisitos de transparencia, porque la cláusula no permitía al consumidor identificarla, ni entenderla, ni conocer el alcance económico de la hipoteca.

Tras estas sentencias, (y muchas otras) se espera que el 22 de noviembre el Tribunal Supremo se pronuncie respecto de la unificación de doctrina.

Esto implicará que, juntando todas estas Sentencias, se unificaría el criterio de los Jueces, debiendo atender especialmente el pronunciamiento del Tribunal Supremo, y con ello los consumidores tendrán otro argumento más para poder anular su índice de referencia IRPH.

Si te encuentras en esta situación, si tienes un índice de referencia IRPH cajas y un sustitutivo de entidades, no dudes en reclamar, es el momento

Eliminar la cláusula IRPH

Un Juzgado ha condenado a la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios (UCI) a eliminar la cláusula IRPH contenida en un contrato de préstamo, y a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la firma del contrato de préstamo.

No solo las cláusulas suelo y las relativas al abono de los gastos en los préstamos hipotecarios están siendo objeto de impugnación en los tribunales; también las cláusulas que prevén la aplicación del índice de IRPH, son objeto de polémica.

Conforme al Anexo VIII de la Circular 8/1990 , el IRPH entidades se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario.