En una sociedad cada vez más compleja donde el cumplimiento normativo ha dejado de ser patrimonio único y exclusivo del sector regulado, el viejo aforismo societas delinquere non potest ha perdido su vigencia, abriendo paso a su vez a unos modelos que aportan una posible atenuación y/o exoneración de responsabilidad penal que, como veremos, recientemente ha sido implantado en España.

En un entorno cada vez más inconsecuente y competitivo donde “el pez grande se come al pequeño”, las organizaciones empresariales precisan buscar mejoras en innovación de procesos, productos y servicios; nuevos modelos de organización que les permitan jugar un papel en la carrera competitiva que es el mercado. La mera inadaptación al cambio podría suponer enormes desajustes en su estructura y beneficios, pudiendo dar lugar incluso a la quiebra societaria.

Es por ello por lo que, consecuencia de un marco jurídico cada vez transversal y hundimiento en la situación financiera a nivel internacional, las organizaciones empresariales han venido adoptando aquello que a lo largo de esta obra denominaremos en términos generales como “cultura de cumplimiento normativo pre sanitario y la responsabilidad social”.

La efectiva puesta en marcha de estas medidas permitirá promover una imagen sana y sostenible1 y, por ende, una maximización del valor de la empresa en el mercado frente a aquellas que no las hayan adoptado: “o te adaptas al mercado o desapareces”.

Orígenes del corporate compliance

El origen de cualquier cambio deviene de una catástrofe o de una debacle económica, moral y de los sentidos, no siendo menos la aparición del corporate compliance, muy arraigado a los grandes escándalos económicos de principio del siglo XXI, tales como (Enron, Parmalat, entre otros), los cuales desencadenaron una gran preocupación social en las formas tampoco sociales y humanas de gestionar los riesgos de una organización económica.

Debido a lo anteriormente expuesto el Estado, como garante del bien común, ha tenido que poner en marhca una serie de  mecanismos de control que intenten reducir al máximo posible escándalos de tan índole.

Tanto el Foreign Corrupt Practices Act de 1977 en EEUU como el UK Bribery Act4 de 2010 en Reino Unido, son los considerados cimientos de la política anticorrupción empresarial.

No será hasta pasados diez años cuando comiencen a popularizarse estas medidas preventivas entre los países de la UE inspirándose en las regulaciones de la SEC, con la intervención de la OCDE y las Naciones Unidas. Concretamente, la Directiva de contratos públicos de la UE (2014) incluye incentivos para aquellas empresas que cuenten con programas de cumplimiento (art. 57.6).

Por supuesto la faceta del compliance, esta mucho menos desarrollada en la UE, donde solo se ha venido desarrollando un control ex post por parte del Estado, que es cada vez menos asistencial pero no por ello regulador, pero no en la línea de una prevención del riesgo, sino un control que llega ha ser hasta intimidatorio, pero siempre una vez que el riesgo a ocurrido.

En líneas generales, los países del continente europeo han venido adoptando el modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas implantado en EEUU, que gira en torno al cumplimiento de los programas organizativos y la proyección de una ética de “buen gobierno corporativo”: los códigos de gestión y organización

Encontramos, por otro lado, el desarrollo llevado a cabo por la Convención Anti-corrupción de la OCDE –a la que se encuentran suscritos los 34 países de la propia OCDE, más otros 7 Estados no miembros-, que ha supuesto un impulso para la implantación y desarrollo del compliance en empresas no anglosajonas. Especial relevancia cobra el documento Good Practice Guidance on Internal Controls, Ethics, and Compliance, publicado en 2010, así como las periódicas revisiones del Grupo de Trabajo sobre corrupción de la OCDE al que se han suscrito numerosos países.

El art. 31 bis CP: Un antes y un después en el Compliance Español.

En España, la reforma llevada a cabo en el Código Penal mediante LO 5/2010 introdujo un importante cambio al desterrar lo que en Derecho de responsabilidad penal se conoce como societas delinquere non potest16. Posteriormente y de acuerdo con diversas Directivas y Decisiones Marco provenientes de la Unión Europea, la LO 1/2015 de reforma del CP añadiría en su art. 31.2 bis como atenuante o incluso eximente a dicha responsabilidad el haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica, sin precisar realmente a qué medidas se refería el legislador, ni tampoco desarrollar tales conceptos mediante un Reglamento clarificador.

La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado y la STS 154/2016 de 22 de enero.

Del análisis de la Circular 1/2016 emitida por la FGE a fecha de 22 de enero se extrae una postura mucho más subjetivista, en tanto que a la hora de valorar el procesamiento de una persona jurídica, la Fiscalía parece dar mayor relevancia a la existencia de una “cultura ética” que a la existencia propiamente dicha de un programa de prevención de delitos.

Por su parte, la opinión mayoritaria del TS en STS n. º 154/2016, de 29 de febrero, nos indica que “el núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica” es precisamente la ausencia de medidas de control que eviten o minimicen la comisión de infracciones delictivas, y ello “más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión” -es decir, de corporate compliance programs-, y de un seguimiento en la ética societaria.

De esta manera, el Alto Tribunal deja entrever que la mera existencia de unos estándares éticos y de un programa de cumplimiento formalista, fungible y “en papel” que no se encuentren reflejados en medidas reales y eficaces de control y minimización de riesgos no serán tenidos en cuenta como mecanismo de exención de responsabilidad penal societaria.

En definitiva, el Codigo Penal ha introducido una serie de mecanismos para sujetar los bienes de las personas jurídicas al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la actuación delictiva de sus órganos de representación.

El Compliance, ¿Hasta que punto es útil?

El compliance en el campo jurídico y empresarial consiste en la implantación de medidas internas y modelos organizativos en el seno de una sociedad que permitan controlar y prevenir incumplimientos normativos, así como a la observancia de parámetros de tipo ético. Como podremos deducir a lo largo de esta obra, se trata de una materia que cuenta con gran transversalidad, dada su repercusión en los distintos sectores del sistema jurídico.

Si bien es cierto que la prevención y control de delitos es la piedra angular entre las funciones del compliance, no podemos reducir hasta tal punto sus competencias. De hecho, suele venir asociada a materias de Gobierno Corporativo, Ética y Responsabilidad Societaria, y Gestión de Riesgos, entre otras.

Otra de las mejoras que aportar el compliance dentro de una estructura económica, es el ahorro económico a largo plazo, derivado de la minoración de Las cuantías monetarias provenientes del régimen sancionador de los delitos considerados graves y muy graves en que podría incurrir una empresa son especialmente altas; sanciones que, en caso de afectar al ámbito de la comunidad internacional son incluso mayores. En este sentido, la reducción o incluso exención de responsabilidades penales que ofrece una estructura de cumplimiento eficaz podría suponer evitar la pérdida de grandes sumas de dinero, la retirada de licencias, o incluso el cese de la actividad económica y cierre de la sociedad.

A la hora de juzgar la diligencia de la persona jurídica en cuestión, los tribunales realizarán un análisis ex ante, y no post hoc propter hoc –según el resultado producido32-, pues “la producción del ilícito penal no significa necesariamente que el programa no sea efectivo en la prevención y detección de la conducta criminal”, según la sección 8B 2.1 de las US Sentencing Guidelines.

 

No se trata, por lo tanto, de buscar la infalibilidad ni la perfección de las medidas adoptadas, sino de reducir hasta un punto razonable las posibilidades de que alguno de los miembros que conforma la red empresarial (empleado, administrador, directivo), cometa un delito en su seno y beneficio.

 

Por otro lado, para todo tipo de entidad –pública o privada-, el cumplimiento normativo juega un papel fundamental en el desarrollo del valor empresarial reputacional, permitiendo preservar una buena imagen de marca, credibilidad y renombre, hechos relevantes valorados tanto en la contratación pública como entre los potenciales clientes (accionistas, inversores, proveedores, entre otros).

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