¿Es posible la convalidación o subsanación de una cláusula suelo nula de pleno derecho?

No son pocos los casos, en los que existiendo una cláusula suelo en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado originariamente, en un momento posterior, ya sea a instancia del prestatario o a instancia de la entidad prestamista, existe un acuerdo entre las partes, mediante el cual se procede a novar dicha cláusula, bien para reducir el interés mínimo establecido como suelo, bien para proceder a convertir el interés variable aplicable hasta ese momento, en interés fijo hasta la fecha de vencimiento del préstamo.

La cuestión controvertida es, si estando ante una cláusula suelo que debe ser considerada nula de pleno derecho por abusiva, la existencia de un acuerdo posterior de novación, en el que se negocia la reducción del límite aplicable o su eliminación, implica la convalidación de la nulidad.

Hasta este momento, las resoluciones de las Audiencias Provinciales de forma mayoritaria han venido estableciendo que, dicho acuerdo, no implica que la cláusula suelo abusiva, quede convalidada. A título de ejemplo:

AP Valladolid, Sec. 3.ª, 19-9-2017. (SP/SENT/923348)

AP Soria, Sec. 1.ª, 8-9-2017. (SP/SENT/922856)

AP Badajoz, Sec. 2.ª, 7-9-2017. (SP/SENT/922147)

AP Huelva, Sec. 2.ª, 17-7-2017.( SP/SENT/921236)

AP Burgos, Sec. 3.ª, 15-6-2017. (SP/SENT/913121)

Esta postura ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 16 de octubre de 2017 (SP/SENT/923416). En el supuesto enjuiciado, los hechos ocurridos son los siguientes:

Los prestatarios en febrero del año 2009 se subrogaron en el préstamo hipotecario concedido al promotor, en el que existía una cláusula suelo fijada en el 3% y un techo establecido en el 12,50%. En noviembre del mismo año, reclaman a la entidad financiera por la existencia de dicha cláusula y se les reduce el interés al 2,5%, si bien, a partir del año 2012, se les vuelve a aplicar el 3%.

Interpuesta la demanda, solicitan la nulidad de la cláusula suelo por abusiva como pretensión principal con la devolución del total abonado por su aplicación y como pretensión subsidiaria, la aplicación del límite del 2,5% y la restitución de lo cobrado a partir del 2012 cuando se volvió a cobrar el 3%.

El Juzgado de Primera Instancia considera que la entidad financiera incumplió con su obligación de informar a los prestatarios y que no se había superado el control de transparencia, lo que viciaba el consentimiento de los prestatarios, por error, y tenía como efecto la anulabilidad, pero que al haber sido negociado un nuevo suelo, conforme el artículo 1208 CC, se había sanado el vicio inicial de la cláusula, por lo que desestima la pretensión principal y acepta la subsidiaria.

En apelación, se desestima el recurso al considerar que los recurrentes no tenían legitimación para recurrir, ya que la sentencia no les era perjudicial al haber sido estimada la pretensión subsidiaria.

Llegando la cuestión ante el Tribunal Supremo, este determina que el contrato no queda convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo, ya que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación, sin que sea de aplicación el artículo 1208 CC, que establece que « la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen».

El Alto Tribunal, considera que la protesta por la inclusión de la cláusula suelo de la que no fueron informados los prestatarios  y su petición de reducción al menos al fijado en otros contratos de la misma promoción, no supone una acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria, sino que solo se trata de una solicitud para reducir en lo posible las consecuencias negativas de dicha estipulación, lo que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta y la restitución de lo cobrado por su aplicación.

Nos encontramos por tanto,  ante la confirmación del Tribunal Supremo de la que consideramos como la postura más acertada y que había sido la mantenida por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, y que sirve para evitar nuevas situaciones de abuso por parte de las entidades financieras, que siendo conscientes de la nulidad de la cláusula, se limitan a reducir tipo mínimo de interés establecido como suelo mediante un acuerdo privado con el prestatario y pretenden tildar el mismo como un acto de convalidación de un negocio nulo de pleno derecho.

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