Podrán las Pymes recuperar sus cláusulas suelo?

La declaración del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula“. Lo que supone para la banca la devolución del 100% de lo cobrado de más por la utilización de cláusulas suelo, con total retroactividad al momento inicial del préstamo

Más de tres años y 8 meses han pasado desde que el Tribunal Supremo Español condenó a muerte a la popularmente conocida como clausula suelo para los préstamos firmados con posterioridad al 9 de mayo de 2013. Ese día, que marcó un hito en nuestro sistema financiero, lo celebramos hasta más no poder y nos alegramos por nuestros hijos y nietos, pero….. ¿Quién nos iba a decir que, cuando todavía guardábamos ( me refiero a los bancos) el riguroso luto que el protocolo impone para estos casos, nuestra amada Europa enfundaría de nuevo la espada no solo para rematar a la agonizante clausula sino también para reconocer y compensar a los padres, abuelos y bisabuelos que hemos tenido que vivir acompañados por ella? Pues así ha sido

Fue el pasado 22 de diciembre cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció:

“La declaración del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula“. Lo que supone para la banca la devolución del 100% de lo cobrado de más por la utilización de cláusulas suelo, con total retroactividad al momento inicial del préstamo”.

No obstante, al referirse en exclusividad al consumidor nos preguntamos ¿En qué situación están las pymes y los autónomos: ¿Pueden quedarse fuera de este reconocimiento?

La Sentencia de 3 de junio de 2016 del Tribunal Supremo viene a despejar las dudas en torno a la validez de las cláusulas suelo cuando el prestatario es una empresa. En la misma, el alto Tribunal enuncia, razona y “delimita” el uso de los dos controles existentes sobre las clausulas suelo empleadas en contratos con consumidores (incorporación y transparencia) e impide la utilización del segundo en aquellos contratos suscritos por Pymes y autónomos. :

Se trata de:

-Un primer control de incorporación general (transparencia formal o documental) para todas las cláusulas no negociadas con consumidores (art. 80.1 TR-LGDCU) o para todas las condiciones generales con cualquier adherente (art. 5 LGDCU) y

-Un segundo control de transparencia reforzado o específico que ha de permitir al consumidor poder conocer con sencillez –comprensibilidad real y no sólo formal o gramatical– tanto el “contenido económico” del contrato como su “alcance jurídico” en el sentido de definición clara de la distribución de los riesgos derivados de él.

Principal obstáculo:

Para el Tribunal Supremo, el control de transparencia no se aplica a las cláusulas suelo en préstamos a clientes no consumidores.

Téngase en cuenta que ha sido este segundo control el principal protagonista de la derrota de los bancos condenados a la devolución

¡Qué pena! Y ¡Qué oportunidad perdida!

-Hubiese sido un buen momento para que el Tribunal Supremo protegiese al 99,2 % de nuestro tejido empresarial (compuesto por autónomos y PYMES), un sector que , lamentablemente ha subsistido y subsiste por la financiación bancaria que obtiene, entre otros, mediante préstamos hipotecarios sometidos a condiciones generales no negociadas, por no decir impuestas.

-Hubiese sido un buen momento para que el Tribunal Supremo instaurase un control de las condiciones generales a la contratación entre empresas.

Y finalmente también,

-Hubiese sido un buen momento para que el Tribunal Supremo mirase a sus vecinos alemanes, franceses e italianos y tomase nota de la ruta seguida por ellos.

Pero…

No todo está perdido sufrido empresario, todavía nos quedan tres caminos, no tan “llanos” como los andados para los consumidores, pero, al fin y al cabo tres salidas, tres rutas que, de antemano le digo, tendrán un punto de partida común:

Una demanda o reclamación judicial contra el banco.

Veámoslas,

Primera.-Aferrarnos al control de incorporación o inclusión

Este primer control es común a todos los préstamos, esto es, lo tienen que superar TODAS las hipotecas, sean para consumidores, autónomos o pymes.

Se trata de apostar por un examen de incorporación detallado y exhaustivo. Se impone el demostrar que la inclusión al contrato de la cláusula suelo se hizo sin la posibilidad real de que el cliente supiese su alcance. Por ejemplo:

¿Se comprendió la cláusula en su integridad? No solo respecto a la gramaticalidad del texto, que también sino, si estaba destacada; si se deducía claramente su aplicación vinculante; si antes de la firma de la escritura se le explicó al cliente y pudo acudir al Notario conociendo su “singularidad”; si se indicaba, o no, en la documentación precontractual (propuestas, solicitud de préstamo.)

Si después de todo, deducimos que el representante de la pyme, o profesional fue a firmar el contrato sin saber la existencia de esta cláusula suelo podemos tener posibilidades……Las mismas con las que ha contado una mercantil jienense que en primera instancia ha conseguido la devolución de las cantidades (más intereses) pagados a la Caja Rural de Jaen en concepto de clausula suelo Sentencia JPI de 4 Noviembre 2016 . El fallo no deja lugar a dudas:

“Aunque la sociedad prestataria no goza de la condición de consumidor, y por tanto no es aplicable el control de transparencia, la cláusula no supera el control de inclusión porque no expresa con claridad que en realidad se contrata un interés a tipo fijo mínimo y variable al alza con un techo. La redacción del clausulado no es clara, ocupa casi cuatro páginas y aun cuando destaca en negrita que el interés es variable no ofrece información suficientemente clara de que es un interés a tipo fijo mínimo y variable por encima de ese suelo”.

Segunda: Estirar el concepto de Consumidor

Otra clave para saber si el banco debe devolver el dinero a una empresa es que el tribunal en cuestión establezca si, efectivamente, estamos ante un consumidor o si, por el contrario, la compra se realizaba de forma profesional

¿Cuándo se considera que un autónomo o pyme actúan como profesionales o como consumidores? El quid de la cuestión, según diversos expertos, está en saber si la operación se ha llevado a cabo de forma habitual, pues en el supuesto de realizar este tipo de contratos asiduamente en un período relativamente corto de tiempo se podría considerar que estamos ante una actividad profesional. Igualmente, no se olvide de la falta de ánimo de lucro, aunque siempre es posible argüir que una pyme se hipoteca con el fin de adquirir un local como inversión. (Ya que, si bien es cierto que el ánimo de lucro existe, también lo es que la cláusula suelo es nula por no tratarse de una compra habitual.) Insisto, son opiniones de especialistas en la materia

Lo que no es solo un parecer o una valoración de expertos, es lo manifestado en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valladolid.

Se trata de una sentencia novedosa que declara nula una cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda, pero formalizado por una empresa. El juez ha entendido que si bien quien contrató fue una empresa, ello no necesariamente trae consigo que se trate de un préstamo de naturaleza mercantil y, en consecuencia, en ese caso concreto la sociedad también debe estar amparada por la normativa en defensa de los consumidores y usuarios. Es decir, aunque se utilizó a la mercantil para la compra, lo cierto es que el destino fue adquirir una vivida habitual.

Además, en el fallo el juez concluye que si bien la cláusula suelo supera el primer filtro de incorporación, en todo caso, lo que no pasa es el segundo control, el de transparencia. No se supera dicho filtro por no quedar acreditado que el banco hubiese proporcionado la debida información previa sobre la incorporación de la cláusula suelo. Por ello, además de la nulidad de dicha cláusula, el tribunal obliga a la entidad bancaria a devolver los intereses pagados demás desde mayo de 2013 más los intereses legales e impone las costas del proceso a la entidad crediticia.

Tercera: Recurso a la buena fe y al desequilibrio entre derechos y obligaciones

La tercera, última y quizás la más difícil, es la vía que nos abre la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación que textualmente dice:

“Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante [sic]. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas”

Si recurrimos a estas nociones de “buena fe” y “desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones” convenientemente aderezadas con argumentaciones basadas en los artículos 1255, 1256 y 1258 de Código Civil, igual también podríamos tener alguna posibilidad

Y es que así debe ser, tiene que existir una vía u oportunidad para las pymes y los autónomos, de lo contrario, apaga y vámonos, como decían nuestros mayores. Esos padres y abuelos de los que hablaba al principio de este comentario…., esos que adoramos las Sentencias del Tribunal de Justicia Europeo.

No me extrañaría nada que, una vez más, tengamos que esperar a que sea ese Tribunal de Justicia el que enmiende la plana a nuestro TS ya que, al parecer, éste prefiere sentenciar de espalda a la realidad e incurrir en injusticias.

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